保証に絡む当事者の関係

保証に絡む当事者として、債権者、債務者及び保証人の三者が登場するので、これら三者と締結する契約との関係を下図に示す。

保証契約について補足すると次のとおり。

• 民法の原則は口頭でも契約は成立するが、保証契約は書面（あるいは電磁的記録）で行う必要があり、口頭の保証契約は無効となる［民法446条2項,3項］。
• 保証契約を締結する上で、保証委託契約を締結している必要がない。ごく稀なケースだが、保証人は債務者からの委託を受けずに、勝手に債権者との間で保証契約を締結しても有効である。

なお、当然であるが保証人には求償権がある［民法459条］。つまり、債務者の委託を受けて保証人になった場合に、保証人は債務者に代わって弁済した金額を債務者に請求できる。ただ、債務者からの委託を受けずに保証人になった場合は、求償権に制限が付く［民法462条］。

保証債務の範囲

保証債務の範囲は次のとおり。

• 保証人の債務の範囲は、主たる債務に関する利息、違約金、損害賠償その他の債務に従たるもの全てを含む［民法447条1項］。

  保証人は債務者の全債務を保証することが原則となる。保証人は、例えば次の費用も債務者の債務であることから保証の対象となる。

  • 債務者が借りたお金の元本だけでなく、利息も対象。
  • 債権者が訴訟を起こし債務者が敗訴した場合、勝訴した債権者の訴訟費用も対象。

• 保証人は、その保証債務についてのみ、違約金又は損害賠償の額を約定することができる［民法447条2項］。

  保証債務は、主たある債務とは別個の債務なので、保証債務の履行を確実にするために、保証債務に予め違約金や損害賠償として固定額を定めることができる。

  なお、このことは状況により「内容の附従性」に反することが発生すると思うかもしれないが、保証債務の内容自体を定めている訳でないので、附従性とは別の話であり反してることにはならない。

連帯保証人vs.単なる保証人（抗弁権と利益）

保証人は、債務者と連帯して債務を負担する必要があるか否かで２つに分かれる。連帯して負担する必要のある保証人を「連帯保証人」と言い、連帯保証人と区別するために連帯して負担する必要ない保証人を本解説では便宜上「単なる保証人」と表現することにする。また同様に、連帯保証人として締結する契約を「連帯保証契約」と言い、同様に単なる保証人として締結する契約を便宜上「単なる保証契約」と表現することにする。

原則で言えば、保証債務の性質の１つに「補充性」がある。つまり先述（民法446条1項）したとおり、保証人は債務者が債務不履行に陥って初めて不履行債務を補充する必要がでてくる。この性質により、単なる保証人は原則どおり債権者に対し次の２つの抗弁権を持つが、連帯保証人は原則から外れ持たない［民法454条］。なお、具体例はコチラを参照されたし。

催告の抗弁権［民法452条］

債権者が保証人に対し、債務者の債務を履行するように請求してきた場合に、「まずは債務者に請求（「催告」）して」と主張できる。債権者がそれを行わない間、保証人は保証債務の履行を拒否できる。

検索の抗弁権［民法453条］

債権者が債務者に債務を催告した後に債権者が保証人に請求してきた場合でも、保証人は債務者の財産を調べ上げ（「検索」して）、財産が有りかつ執行が容易であることを証明すれば、債権者は法的手続きである強制執行により債権を回収する必要がある。債権者がそれを行わない間、保証人は保証債務の履行を拒否できる。

この財産の証明は、若干の財産で良く、債権全額に及ぶ必要がない［判例］。

更に、連帯保証人は単なる保証人が持つ、次の利益も持たない［判例］。なお、具体例は、コチラを参照されたし。

分別の利益［民法456条により427条を適用］

保証人が複数いる場合、各保証人が負う債務は、全債務を保証人の数で均等割した分となる。

従って、分別の利益を持たない連帯保証人の場合は、各連帯保証人が負う債務は、全債務となる。

以上を整理すると下表のとおり。

根保証契約vs.通常の保証契約（極度額）

保証契約には、保証契約締結後の将来に発生する不特定多数の債務まで保証しなければならない契約と保証契約時に特定した債務のみを保証する契約がある。前者を「根保証契約」と言い、「根保証契約」と区別するために後者を本解説では便宜上「通常の保証契約」と表現することにする。

原則で言えば、保証債務の性質の１つに「附従性」がある。主たる債務が成立しなければ保証債務は成立せず（成立に於ける附従性）、主たる債務が消滅すれば保証債務も消滅する（消滅に於ける附従性）。この性質により、通常の保証契約は原則どおり保証契約時に特定した主たる債務そのものがなくなれば自動的に保証債務もなくなり、１回限りの保証契約となる。

これに対し、根保証契約は原則から外れ将来発生する債務まで保証しなければならなく、例として次のような利用にメリットがある。

事業主（債務者）が銀行(債権者）から継続的に事業資金を借り入れる場合に銀行と保証人との間で根保証契約を締結した場合、銀行からすれば将来貸す分も保証されるメリットがあり、債務者からすれば返済する度に保証債務は消滅しないので、その都度保証人を見つけなくて済むメリットがある。ただ保証人からすれば、将来の保証債務の額が確定していない状態で保証することになり、通常の保証契約に比べリスクが大きい。

そこで改正民法により、個人が保証人になる根保証契約（以下、「個人根保証契約」と言う。）の場合、保証人が保証する債務額の上限となる「極度額」を定めなければ保証契約が無効になり、保証人に対し支払いを求めることができなくなった^※２［民法465条の2の1項と2項］。

この限度額は書面（あるいは電磁的記録）で［民法465条の2の3項］、当事者（債権者と保証人）間の合意で定める必要がある。また極度額の記載方法は「○○円」などと明瞭に表す必要がある。

なお、この根保証は、単なる保証契約、連帯保証契約のどちらでも付けることができる。

元本確定事由［民法465条の4（強行規定）］

これまで個人根保証契約の場合、貸金等根保証契約以外は元本確定事由が規定されていなかった。しかし保証人保護の観点から、民法改正により貸金等以外の個人根保証契約でも元本確定事由が規定され、個人根保証契約の元本確定事由が次のとおりになった。

• 債権者が保証人^※３の財産について、金銭の支払いを目的とする債権についての強制執行又は担保権の実行を申し立てた時。又は
• 保証人^※３が破産手続開始決定を受けた時。又は
• 債務者又は保証人が死亡した時。

連帯保証人に対する履行請求の効力

これまでは、債権者は連帯保証人に対し履行を請求すれば、債務者に対しても効力があり、債務者に対し債権の消滅時効^※４の進行は止まった。しかし改正民法では、債務者の知らないところで債務の消滅時効の進行が止められるのは債務者に不測の被害を与えるとして、連帯保証人に対する請求の効力は債務者に及ばなくなった［民法458条］。従って、そのまま消滅時効の進行が止まらず債務者の主たる債務が消滅してしまうと、附従性により保証人の保証債務も消滅する。

債権者の立場に立てば、保証契約に次のような特約を付けて、債務者に効力が及ぶようにしておくべきである。

「債権者の連帯保証人に対する履行の請求は、債務者に対してもその効力が生じるものとする。」

情報提供義務

保証人にとって、債務者の経済状況や債務履行状況を知ることが重要であることから、次の情報提供義務が改正民法で創設された。

内容（目的・態様）に於ける附従性

保証債務の性質の１つとして、附従性があることは先述（成立に於ける附従性と消滅に於ける附従性）したが、附従性にはその他「内容（目的・態様）に於ける附従性」がある。

保証人の負担が、債務の内容に於いて主たる債務より重い時は主たる債務の限度に縮減される［民法448条1項］。これにより、主債務の内容が保証契約の締結後に縮減されると保証債務も縮減されると判断できる。

逆に、主たる債務の内容が保証契約の締結後に加重されても、保証人の負担は加重されない［民法448条2項］、当然のようなことが改正民法で明文化された。

契約締結時期と新旧民法の適用

改正民法の適用には経過措置がある。改正民法の施行は２０２０年４月１日なので、その日より前に締結された契約は従来の規定が適用され、その契約期間が２０２０年４月１にまたがり２０２０年４月１日以降になっても改正民法が適用されない。